Doğrudan Temin (Madde : 22)

Doğrudan temin nedir ve hangi tür ihtiyaçlar doğrudan teminle karşılanabilecektir?

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, doğrudan temin;

“Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul”

şeklinde tanımlanmış,

4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle de “doğrudan temin” ihale usulleri arasından çıkarılmıştır.

Diğer yandan doğrudan teminin konusunu oluşturan ihtiyaçlar ile doğrudan temin yöntemine ilişkin olarak Kanunun 22 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir.

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin on beş milyar (yirmidörtbin yediyüzellidokuz Yeni Türk Lirası)[1] diğer idarelerin beş milyar Türk Lirasını (sekizbin ikiyüzelliiki Yeni Türk Lirasını)[2] aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması.

f) Özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi alımları.

g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.

h) (Ek: 5020 / 28 md.) 4353 sayılı Kanunun 22 nci ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları.

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Kanunun yukarıya alınan 22 nci madde hükmüne paralel biçimde, Kamu İhale Kurumunca hazırlanan ve 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün (XIX-A) bendinde de;

“Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir.

Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin  belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarelerin takdirindedir. Buna karşılık, 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda ise madde metninde belirtildiği üzere sözleşme yapılması zorunludur.

Diğer taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili uygulama yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir.”

Denilmektedir.

Kanunun yukarıya alınan madde hükümleri, 4964 sayılı Kanunla getirilen değişikliğin amaç ve gerekçesi, Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan düzenlemeler ile doğrudan teminin mahiyeti birlikte değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşmak mümkündür :

- Doğrudan temin bir alım yöntemidir, ancak, Kanunun 4 üncü maddesindeki “ihale” tanımına uygun katılıma ve rekabete açık bir ihale usulü değildir.

- Doğrudan temin bir ihale usulü olmadığı için, Kanunun ihale usulleri için öngördüğü kurallara tabi değildir.

- Doğrudan teminde Kanunun ihale usulleri için öngördüğü kuralların uygulanma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, doğrudan teminin doğasıyla çelişmeyen genel kuralların (temel ilkeler, idarelerce uyulması gereken diğer kurallar gibi) uygulanması gerekmektedir.

- Doğrudan teminde, ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edilebilmesi öngörülmüşse de, idarenin işin niteliğine göre söz konusu işlemleri yapmasında da hukuki bir engel bulunmamaktadır. Örneğin, idare işin niteliğine göre gerekli görüyorsa teminat alabilir, belirlediği yeterlik kriterlerini uygulayabilir.

- 22 nci maddenin 4964 sayılı Kanunla değişmeden önceki halinde, doğrudan teminin konusunu oluşturan çeşitli durumlar için temin sürecine yönelik farklı yöntemler öngörülmüş olunmasına karşın, yapılan değişiklikle bu farklılık ortadan kaldırılmıştır. Getirilen düzenleme ile 22 nci maddenin tüm bentleri için; ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edilebilmesi öngörülmüştür.

- Doğrudan temin konusu yapılabilecek ihtiyaçlar Kanunun 22 nci maddesinde sayılmış olup, sayılanlarla sınırlıdır ve bunların emsal, kıyas gibi yorumlarla genişletilmesi mümkün değildir.

- Doğrudan teminin konusunu oluşturan ihtiyaçlardan sadece 22 nci maddenin (d) bendi uygulaması parasal limite tabi olup, diğer bentler için parasal bir limit öngörülmemiştir. Söz konusu bentlere ilişkin uygulamada, ihtiyacın niteliği ve mahiyeti doğrudan temin konusunu oluşturuyorsa parasal tutarı gözetilmeksizin bu yöntemle alım yapılabilecektir.

- Doğrudan temin uygulamasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumunca da ayrıntılı düzenlemeler yapılmamış (doğrudan temin uygulamasının genel prensiplerini ortaya koyar biçimde 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin  Birinci Bölümünün  (XIX) maddesinde bir kısım düzenlemeler yapılmış olup, ilgili soru başlıkları altında söz konusu Tebliğ hükümlerine de değinilecektir) idarelerce uygulanabilecek Tip Şartname, Tip Sözleşme, standart form gibi hukuki metinler üretilmemiştir. Ancak idareler Kanunun 22 nci maddesinin verdiği esneklik içerisinde diğer ihale usulleri için öngörülmüş bulunan şartname ve sözleşme içeriklerinden yararlanarak kendi insiyatifleri doğrultusunda uygun metinler hazırlayıp uygulayabileceklerdir.

- Doğrudan temin suretiyle yapılacak alımlarda belge düzeni bakımından uyulması gereken kurallar konusunda, Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve genel bütçeli daireler ile özel mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak üzere katma bütçeli idareleri, belediyeleri, il özel idarelerini, döner sermayeleri ve fonları kapsayan Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliği hükümlerinin de gözetilmesi gerekmektedir. Bu Yönetmeliğe tabi bulunmayan idareler ise kendi harcama mevzuatlarının öngördüğü belgeleri ödeme evrakına eklemek zorundadırlar.

Doğrudan temin uygulamasında onay belgesi alınması gerekli midir?

 Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, doğrudan teminde Kanunun ihale usulleri için öngördüğü kuralların uygulanma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, doğrudan teminin doğasıyla çelişmeyen genel kuralların uygulanması gerekmektedir. Bunlardan birisi de ihale yetkilisinden alınması gereken onay belgesidir. Zira, doğrudan temin bir ihale usulü olmamakla birlikte, Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleşen ve kamu gideri gerektiren bir alım yöntemidir. Bu alım yönteminde de ihtiyacın karşılanmasının gerekliliği, karşılanma yöntemi, ödenek durumu, avans ve/veya fiyat farkı verilip verilmeyeceği gibi hususlarda ihale yetkilisinden onay alınması zorunludur ve bu işlem onay belgesiyle gerçekleşecektir. İhale yetkilisi onay belgesiyle ihtiyacın karşılanmasına ve bütçede bu ihtiyaç için ayrılan ödeneğin kullanılabilmesine ön izin vermenin yanında, bu ihtiyacın Kanunun 22 nci maddesinde sayılan hallerden birisine girdiği ve doğrudan teminle karşılanabileceği hususuna da olur vermektedir. Bütün bu nedenlerle doğrudan temin uygulamasında da ihale yetkilisinden mutlaka bir onay belgesi alınması gerekmektedir. Bu husus 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde de zorunlu tutulmuştur.

Doğrudan temin uygulamasında yaklaşık maliyet hazırlanması gerekli midir?

Yukarıda da ifade edildiği gibi doğrudan temin bir ihale usulü değildir ve Kanunun ihale usulleri için öngördüğü kuralların doğrudan temin sürecinde uygulanma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, Kanunun 9 uncu maddesinin düzenleniş biçiminden, yaklaşık maliyet hazırlama zorunluluğunun ihale usulleri kullanılarak yapılacak alımlar için getirildiği, bir ihale usulü olmayan doğrudan teminde 9 uncu maddeye ve Uygulama Yönetmeliklerinin konuyu düzenleyen hükümlerine uygun bir yaklaşık maliyet hesabı çıkarmanın zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinde de bu tür bir zorunluluk öngörülmemiştir.

4734 sayılı Kanuna göre zorunlu olmayan bu uygulama ile ilgili olarak ise, doğrudan teminle yapılacak alımdan önce yaklaşık maliyet hazırlamanın alım süreci bakımından teknik ve/veya hukuki bir fayda sağlayıp sağlamayacağı ile bu konuda idarelere zorunluluk getiren başka bir mevzuat hükmünün bulunup bulunmadığı noktasından değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Kanunun 22 nci maddesinde, doğrudan temin suretiyle yapılacak alımın ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak gerçekleşeceği belirtilmektedir.

Maddede geçen “piyasa fiyat araştırması” tabirinin, Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin hazırlanmasıyla ilgili olarak zikredilen “her türlü fiyat araştırması” tabiriyle eş anlamlı bir çalışmayı ifade ettiği anlaşılmakta; böylece doğrudan teminde, alım yapacak kişiler dışında fiyat araştırması yapacak başka bir komisyon teşekkülüne gerek olmadığı gibi, alım yapacak kişilerce yapılacak piyasa fiyat araştırması dışında başka bir fiyat araştırmasına da gerek bulunmadığı görülmektedir.

Bu nedenle, özellikle küçük ölçekli alımları düzenleyen 22/d uygulamasında alımdan önce yaklaşık maliyet hazırlamanın teknik bir fayda sağlamayacağı, alım yapacak kişilerce gerçekleştirilecek piyasa araştırmasının yeterli olması gerektiği şeklinde kişisel kanaate sahip olmakla birlikte, idarelerce yapılması gereken uygulama konusunda, diğer mali mevzuatla getirilen zorunluluklara göre işlem yapılmasının gerekli olduğunu ifade edebiliriz. 

Bu çerçevede, Devlet harcamalarında aranılacak kanıtlayıcı belgeleri belirlemek amacıyla düzenlenen ve genel bütçeli daireler ile özel mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak üzere katma bütçeli idareleri, belediyeleri, il özel idarelerini, döner sermayeleri ve fonları kapsayan Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde;

- 22 nci maddenin (d) bendine göre yapılacak alımlar için “onay belgesi” düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiş, aynı Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde ise onay belgesi “..alım konusu işin nev’i, niteliği, miktarı, yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği, alımda kullanılacak usulü, avans verilecekse şartları gösterilen ve alım yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi, .... ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.

- 22 nci maddenin diğer bentlerine göre yapılacak alımlar için ödeme belgesine “taahhüt dosyası” nın da bağlanması gerektiği ifade edilmiş, aynı Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde ise, taahhüt dosyası içerisinde onay belgesi ve yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetvelinin de bulunması gerektiği hükme bağlanmıştır. 

Konu salt Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliği çerçevesinde değerlendirildiğinde, hem 22/d ye göre yapılacak alımlarda hem de diğer bentlere göre yapılacak alımlarda alımdan önce yaklaşık maliyet hazırlanması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Ancak Yönetmeliğin öngördüğü bu zorunluluğa rağmen özellikle 22/d çerçevesinde yapılacak alımlarda İhale Uygulama Yönetmeliklerinde öngörülen yaklaşık maliyet hazırlama yöntemine uygun bir çalışmanın yapılmasının zorunlu olmadığı[3], idarece sözlü veya yazılı olarak sorulacak fiyatlarla, ödenek ihtiyacı ile alımın 22/d limitleri dahilinde kalıp kalmadığını aydınlatmaya dönük bir yaklaşık maliyet çalışmasının yeterli olduğu kanaatini taşımaktayız. Yine kanaatimize göre yaklaşık maliyet çalışmasını yapacak kişi veya kişiler bakımından ihale yetkilisinden bir onay alınmasına da ihtiyaç bulunmamaktadır. İhtiyaç sahibi birim onay belgesini hazırlamadan önce bu çalışmayı yaparak, onay belgesiyle birlikte ihale yetkilisine sunabilecektir. 

Doğrudan temin uygulamasında şartname ve/veya sözleşme düzenlenmesi gerekli midir?

Doğrudan temin uygulamasında şartname ve sözleşme düzenlenmesi idarenin takdirinde bir husus olmakla birlikte özellikle süreli alımlarda, bir başka ifadeyle işin gerçekleştirilmesinin belli bir süreye bağlı olduğu mal, hizmet veya yapım işlerinde sözleşme düzenlenmesinin gerekli olduğu kanaatini taşımaktayız. Bu husus Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm (XIX/A) bendinde de;

“Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir.

Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin  belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarelerin takdirindedir. Buna karşılık, 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda ise madde metninde belirtildiği üzere sözleşme yapılması zorunludur.”

Şeklinde düzenleme altına alınmıştır. 

Yine bu tür alımlarda idare sadece sözleşme düzenleyebileceği gibi idari ve teknik şartnameler de hazırlayabilecek ve bunları sözleşmenin bir parçası olarak kullanabilecektir.

Şartname ve sözleşme düzenlenecek hallerde;

- Uygulama Yönetmelikleri ekinde yer alan Tip Sözleşme ve Tip Şartnamelerin kullanılma zorunluluğu,

- 4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde düzenlenen idari şartnamede bulunması zorunlu hususlara uyma zorunluluğu,

- 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde düzenlenen sözleşmede bulunması zorunlu hususlara uyma zorunluluğu,

olmaksızın, işin niteliğine göre; sözleşmenin konusunu, bedelini, süresini, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen bir sözleşme metni kullanılabilecektir. 

Doğrudan teminde ilan yapılabilir mi?

22 nci maddenin ilk fıkrasında ihtiyaçların doğrudan temin yöntemiyle karşılanması sürecinde ilân yapılması ve teminat alınması zorunluluğunun bulunmadığı ifade edilmektedir.

İlan ve teminat konusunda getirilen hüküm bir ihtiyarilik ifade ettiğinden bu yöntemin uygulandığı hallerde de idare isterse ilan yapabilecektir.

İlan yapılan hallerde Kanunun ilanın süresi, şekli ve içeriği konusunda getirdiği zorunluluk hükümlerine uyulmaksızın idarenin insiyatifi ve takdiri doğrultusunda işlem yapılması mümkündür.

Doğrudan teminde teminat alınabilir mi?

Teminat alınıp alınmaması hususu da tümüyle idarenin takdirine bağlıdır. İdare hiç teminat almayabileceği gibi, geçici ve kesin teminatı birlikte veya sadece geçici veya sadece kesin teminat da alabilecektir.

Ancak işin ifasının belli bir süreye ihtiyaç gösterdiği ve bu nedenle de tarafların hak ve yükümlülüklerini bir sözleşme kapsamında hüküm altına aldıkları durumlarda, idarenin, yüklenicinin sözleşmeye uygun davranmasını sağlamak ve sözleşme hükümlerini belli ölçüde güvence altına almak amacıyla teminat almasında yarar vardır. Fakat bu husus tümüyle idarenin takdirinde bulunduğu gibi, işin tedarik sürecinin idarenin teminat istemesine imkan vermediği durumlarda da işin doğası gereği teminat alınamayacaktır.

Doğrudan temin yönteminde yeterlik değerlendirmesi yapılacak mıdır?

Maddenin son fıkrasında açıkça ifade edildiği gibi doğrudan temin yönteminin kullanıldığı durumlarda Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak idare isterse bu yöntemle karşılanacak ihtiyacın özelliğinin elverdiği durumlarda kendi belirleyeceği yeterlik kriterlerini uygulama imkanı da bulunmaktadır.

Doğrudan teminde ihale komisyonu kurulması gerekli midir?

Maddenin son fıkrasında doğrudan temin yönteminin kullanıldığı durumlarda ihale komisyonu kurulmasının zorunlu olmadığı ifade edilmekte, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişilerce piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyacın temin edilebileceği belirtilmektedir. Bu hüküm de ilan, yeterlik, teminat hususlarında olduğu gibi idareye ihtiyarilik bırakan bir düzenleme olduğundan idare isterse işin niteliğine göre ihale komisyonu kurarak da ihtiyacı temin edebilecektir. Bu tür durumlarda, kurulan komisyon, doğrudan temin yönteminin doğasına uygun şekilde, maddenin son fıkrasında belirtilen piyasa fiyat araştırmasını yapacak ve en uygun fiyat üzerinden ihtiyacın teminini sağlayacaktır.

Kanaatimizce, yasal bir zorunluluk olmamakla birlikte, özellikle 22 nci maddenin (d) bendi dışında kalan ve doğrudan temin konusunu oluşturan ihtiyacın büyük ölçekli ve/veya nitelikli bir alım yapılmasını gerektirdiği durumlarda, alımın bir komisyon marifetiyle gerçekleştirilmesinde yarar vardır. Zira bu tür durumlarda, görevlendirilecek kişilerin bir ekip çalışması yürütmeleri ve temin sürecinde belli kararları almaları gerekecek, toplanma ve karar verme sürecinde izlenecek usul önem arz edecektir. Bu nedenle, alımın niteliğinin gerektirdiği hallerde Kanunun 6 ncı maddesinde teşekkül şekli ve karar alma süreci belirlenmiş olan bir komisyonun kurulmasında ve kurulan komisyonun da söz konusu maddede belirlenen şekilde karar almasında fayda bulunmaktadır.

Doğrudan temin uygulamasında piyasa fiyat araştırması yapacak kişilerin görevlendirilme şekil ve yöntemi nasıl olmalıdır?

22 nci maddenin son fıkrasında;

“Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.”

Denilmektedir.

Söz konusu hüküm sadece 22 nci maddenin (d) bendi için geçerli olmayıp, maddede düzenlenen doğrudan temin uygulamasının tüm halleri için geçerlidir.

Maddede doğrudan temini gerçekleştirecek kişi veya kişilerin görevlendirilme şekliyle ilgili her hangi bir belirleme yapılmamıştır. Ancak konuya ilişkin olarak genel düzenlemeler ve işin doğasından kaynaklanan hususlar çerçevesinde aşağıdaki tespitleri yapmak mümkündür :

- Görevlendirmeyi ihale yetkilisinin bizzat yapması gerekecektir. İhale yetkilisi Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanmıştır.

- Kanunda görevlendirmenin şekliyle ilgili bir zorunluluk hükmü öngörülmemekle birlikte, görevlendirilen kişi veya kişilerin temin sürecinden (piyasa fiyat araştırması, teslim veya kabul sürecinden sorumlu olması gibi) doğrudan sorumlu olmaları, ihale komisyonu görevini ikame edecek şekilde bir görev ve yetkiyi kullanmaları bu kişilerin yazılı olarak görevlendirilmesi gereğini ortaya koymaktadır. Görevlendirme ayrıca yazılı biçimde yapılabileceği gibi, ihale yetkilisince onay belgesine düşülecek bir kayıtla da yapılabilecektir. Örneğin, 22/d uygulamasında ihale yetkilisi onay belgesinin imzalanması aşamasında yine onay belgesine söz konusu alımda görevlendirilen kişi veya kişileri  belirleyerek yazabilecektir.

- Doğrudan temin konusu ihtiyacın niteliğine uygun biçimde görevlendirme yapılmalıdır. Kanunda görevlendirilecek kişi veya kişilerin niteliği ile ilgili bir belirleme yapılmamakla birlikte, temin sürecinin tamamından sorumlu olacak bu kişilerin veya yeteri kadarının işin uzmanı olmalarında yarar vardır. Kanunun 6 ncı maddesinde hüküm altına alınan, ihale komisyonlarının teşekkülünde en az iki kişinin işin uzmanı olması gerektiği koşulundan hareketle de bu tarz bir uygulamanın Kanunun amacına uygun düşeceği anlaşılmaktadır.

- Birden fazla kişinin görevlendirildiği durumlarda, bu kişilerin koordineli bir ekip çalışması yürütmeleri gerekeceği ve temin sürecinde belli kararları almaları gerektiği ihtiyacından hareketle birisinin başkan olarak görevlendirilmesi de mümkündür.

Piyasa fiyat araştırmasında hangi yöntem ve esaslara uyulmalıdır?

Kanunda fiyat araştırmasının şekil, yöntem ve esaslarıyla ilgili her hangi bir belirleme yapılmamıştır.

Konuya ilişkin olarak 22 nci maddenin son fıkrasında, maddenin farklı durumları düzenleyen bütün bentleri için geçerli olmak üzere;

“....ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir”

denilmektedir.

Kanunun “piyasada fiyat araştırması” yapılmasına vurgu yapan düzenlemesinden, bu şekilde temin edilecek ihtiyacın gerçek piyasa rayiçlerine uygunluğunun sağlanmasının zorunlu olduğu, bunu sağlamaya yönelik olarak, görevli kişi veya kişilerce gerekli her türlü piyasa fiyat araştırmasının yapılması gerektiği sonucunu çıkartmak mümkündür. 

Görevli kişilerce gerçekleştirilecek piyasa fiyat araştırmasının sağlıklı, gerçekçi ve kanıtlanabilir şekilde yapılması iki açıdan önem arz etmektedir.

Öncelikle, bu şekilde gerçekleşecek bir alım süreci katılıma ve rekabete açık bir süreç değildir. Zira, ihale usulleri çerçevesinde yapılacak alımlarda ekonomik açıdan en avantajlı fiyatın oluşması konusunda temel belirleyici faktör isteklilerce verilen teklifler iken, doğrudan teminde temel belirleyici faktör idarece yapılan piyasa fiyat araştırmasıdır. Bir başka ifadeyle, ihale usullerine göre yapılacak alımlarda idarenin temel görevi katılımı ve rekabeti artırmak iken (bu şartların oluştuğu her durumda zaten uygun fiyat sağlanacaktır), doğrudan teminde temel görevi sağlıklı piyasa araştırması yaparak, ihtiyacı olan alımı gerçek piyasa değerlerine uygun yapabilmektir. Böylece idare, doğrudan teminin doğasından kaynaklanan zafiyetleri ve rekabetsiz bir ortamın kendisine yükleyebileceği riski fiyat araştırması yapmak suretiyle en aza indirebilmektedir. Bu nedenle görevli kişi veya kişilerce yapılacak piyasa araştırmasının sağlıklı ve gerçekçi tespitlere dayanması muhtemel idare zararlarının önlenmesi açısından önemlidir.

Fiyat araştırmasının önemiyle ilgili bir diğer husus, bu sürece katılan kamu görevlilerinin sorumlulukları ve yapılan işlemlerin uygunluğunun kanıtlanabilirliğiyle ilgilidir. Zira, kamu alımları sisteminde idarenin sağlamaya çalıştığı en önemli sonuç uygun malın uygun fiyatla alınmasıdır. Bu sonucun sağlanmasına ilişkin sorumluluk ise, tümüyle, idare adına bu sürece katılan kamu görevlilerine aittir. Bu nedenle piyasa fiyat araştırmasına yönelik çalışmaların somut, hesabedilebilir ve dayanaklarıyla birlikte kanıtlanabilir olması gereklidir.

Piyasa fiyat araştırmasında belli sayıda veya belli yerlerden (Belediye, Ticaret ve/veya Sanayi Odası gibi) yazılı fiyat sorulması gibi bir zorunluluk yoktur. Bu husus fiyat araştırması yapan görevlilerinin takdirindedir. Ancak yeterli piyasa araştırması yapıldığına yönelik tevsik keyfiyeti bakımından, ticari hayatın gereklerine de uygun olarak, alımı yapılacak malın varsa yetkili satıcı veya bayilerinden, üreticilerinden, satıcılarından fiyat sorulmalı ve başvurulan kaynaklar piyasa fiyat araştırması tutanağına yazılmalıdır.

Diğer yandan Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin (f) bendinde;

“Piyasa fiyat araştırması tutanağı: Doğrudan temin usulüyle ihale komisyonu kurulmadan yapılacak alımlarda; alımı yapmakla görevlendirilen kişi veya kişilerce yapılan piyasa fiyat araştırması sonucunda alınan teklifleri, uygun görülen fiyat ile yükleniciyi gösteren ve söz konusu kişi veya kişilerce imzalanan bu Yönetmelik eki 2 örnek numaralı tutanağı, ifade eder.”

Şeklinde bir tanım yapılarak, tutanağın mahiyetine açıklık getirilmiştir.

Piyasa fiyat araştırma sonuçlarının ihale yetkilisinin onayına sunulması gerekli midir? 

Doğrudan temin uygulamasında Kanunun 11 inci maddesinde düzenlenen ihaleye katılamayacaklarla ilgili yasak hükümleri gözetilecek midir?

Gerekmemektedir. Zira 11 inci madde ihaleye katılamayacakları düzenlemektedir. Doğrudan temin yöntemi bir ihale usulü olmadığı gibi, bu yöntemin uygulandığı kimi ihtiyaçların karşılanmasında (22/a,b,c,e benlerinde olduğu gibi) satıcı idareye karşı daha güçlü durumdadır ve idarenin satıcının durumunu krıtize etme imkanı bulunmamaktadır. Diğer yandan 22 nci maddenin son fıkrasında bu yöntemin uygulandığı durumlarda Kanunun 10 uncu maddesindeki yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmadığı hususu hüküm altına alınmıştır. 10 uncu madde hükümleri incelendiğinde istekliler açısından birisi müspet (taşınması gerekenler) diğeri menfi (taşınmaması gerekenler) olmak üzere iki ayrı kategoride yeterlik kuralları belirlendiği görülmektedir. Söz konusu madde hükmü uyarınca da taşınmaması gereken niteliklere sahip istekliler ihale dışı bırakılmaktadırlar ve bu niteliklerden birisi de 11 inci maddede belirtilen ihaleye katılamayacaklardan olma niteliğidir. Kanunun 22 nci maddesinde açıkça 10 uncu maddedeki yeterlik kurallarının aranma zorunluluğu bulunmadığı ifade edildiğine göre müspet nitelikler yanında ihaleye katılamayacaklardan olma niteliği gibi menfi niteliklerin aranmasına da gerek bulunmamaktadır[4]. 

Doğrudan temin uygulamasında Kanunun 10 uncu maddesinde düzenlenen ihale dışı bırakılmayla ilgili hükümler gözetilecek midir?

Yukarıda açıklandığı üzere 10 uncu maddede düzenlenen ve istekliler açısından taşınmaması gereken nitelikler (ihale dışı bırakılma nedenleri) şeklinde sayılan yeterlik kurallarının aranması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Doğrudan temin uygulamasında kendisinden alım yapılacak kişinin yasaklı olup olmadığına ilişkin teyit aranacak mıdır?

Doğrudan temin uygulamasında Kanunun 11 inci maddesinde düzenlenen ihaleye katılamayacaklara ilişkin hükmün gözetilmesi zorunlu olmadığından kendisinden alım yapılacak kişinin yasaklı olup olmadığının teyidine ilişkin bir işleme de gerek bulunmamaktadır[5].

Kamu kurumları birbirlerinden doğrudan teminle alım yapabilecek midir?

Kanunun 22 nci maddesinde sayılan durumların oluşması halinde, kamu kurum ve kuruluşlarının birbirlerinden doğrudan temin yöntemiyle alım yapmalarında her hangi bir hukuki engel bulunmamaktadır.

Örneğin, 22 nci maddenin (d) bendinde belirtilen parasal limit dahilinde idareler, gerekli piyasa araştırmasının yapılması kaydıyla, birbirlerinden alım yapabileceklerdir. 

Doğrudan temin uygulamasında sözleşme yapılan hallerde 4735 sayılı Kanunda öngörülen sözleşmede bulunması zorunlu hususlara uyulacak mıdır?

İdarenin takdiri doğrultusunda sözleşme yapılan hallerde 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde belirtilen hususlara uyma zorunluluğu bulunmaksızın, idarece işin niteliğine göre düzenlenecek; sözleşmenin konusunu, bedelini, süresini, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen sözleşme metinlerinin kullanılması mümkündür.

İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi hali nedir ve nasıl kanıtlanmalıdır?

Konuya ilişkin olarak, 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin  Birinci Bölümünün (XIX-B) bendinde aşağıdaki belirlemeler yapılmıştır :

“B. İhtiyacın Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Temini

İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 Sayılı Kanunun 22 nci Maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK026.0/M-H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir. 

Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.” 

Tebliğ ile 22 nci maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında kullanılmak üzere bir standart form öngörülmüştür. İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi hususunun ve yapılacak fiyat araştırmasının söz konusu formda yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan 2004 Yılı Kamu İhale Genel Tebliğinde 22/a kapsamında yapılacak mal alımları için yed-i vahit belgesi alınması zorunluluğu öngörülmüşken 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde bu tür bir zorunluluktan söz edilmemiştir. İlgili mevzuatına da uygun biçimde yapılan değişiklik uyarınca, 22/a kapsamında yapılacak mal alımlarında artık yed-i vahit belgesi aranmayacak, (KİK026.0/M) no’lu standart forma uygun biçimde tek satıcılık hali idarece gerekçelendirilecektir.

Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması ne anlama gelmektedir? 

Konuya ilişkin olarak, 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin  Birinci Bölümünün (XIX-C) bendinde aşağıdaki belirlemeler yapılmıştır :

 “ C. İhtiyacın Özel Bir Hakka Sahip Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Temini

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendi sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle özel bir hakka sahip olmasını ifade etmektedir.

Bu nedenle, ihale konusu mal veya hizmet alımı; bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle ve münhasır hakların korunması nedeniyle sadece belirli bir mal tedarikçisi veya hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilebiliyorsa, ilan yapılmaksızın anılan madde hükmüne göre doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması mümkün bulunmaktadır. Örneğin idarelerin diğer usullerle temini mümkün olmayan bilimsel yayın, fikir ve sanat eseri, belirli bir akademik kişiden eğitim v.b. mal veya hizmet alımları bu bent kapsamında temin edilebilecektir.

İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendinin uygulamasında, Tek Kaynaktan Temin Edilen İhtiyaçlara İlişkin Standart Form (KİK026.0/M-H) kullanarak ihtiyacın neden sadece özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu mal veya hizmet alımının niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir.”

Tebliğ ile 22 nci maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında kullanılmak üzere bir standart form öngörülmüştür. Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olduğu hususunun tespiti ve yapılacak fiyat araştırmasının söz konusu formda yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekir.

22 nci maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinin tamamı için geçerli olmak üzere, tek kaynaktan temini zorunlu kılan sebeplerin ve bu çerçevede (b) bendi için geçerli olmak üzere özel bir hakkın varlığının gerekçelendirilmesi ve belgelendirilmesi zorunludur.

Nitekim, Kamu İhale Kurumunun 2004/UM.Z-1429 sayılı kararında;

“İhale onay belgesinde ve faturada, yapılan işin Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalında kurulu bulunan Target-II model tedavi planlama sisteminin üç boyutlu ve son teknoloji ile donatılmış yeni tedavi sistemi ile upgrade edilmesi ve ilave olarak Vidar Scanner alınması olduğu belirtildiği halde, iki boyutlu planlamadan üç boyutlu planlamaya geçilebilmesi için sistemin yazılımının değiştirildiği, bu yazılımı destekleyecek şekilde donanım, yazıcılar, digitizer ve monitörlerin de değiştirildiği tespit edilmiştir. Yazılım, donanım, yazıcılar, digitizer ve monitörlerin tamamının değiştirildiği, bu suretle yeni bir sistemin satın alındığı anlaşılmaktadır.

……………………………………

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde doğrudan temin usulüne başvurulacak haller belirtilmekte ve (b) bendinde, “Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması” denilmektedir. Gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle özel bir hakka sahip olması ifade edilmektedir. İhale konusu mal alımı, bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle ve münhasır hakların korunması nedeniyle sadece belirli bir mal tedarikçisi tarafından gerçekleştirilebiliyorsa, ilan yapılmaksızın anılan madde hükmüne göre doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması mümkün bulunmaktadır.

İdare, yukarıda izah edildiği üzere mevcut sistemin upgrade edilmesi adı altında yeni bir sistem satın almıştır. Sistemin satın alındığı VOSS Varinak Onk. Sist. Satış ve Ser. Ltd. Şti.nin Varian Medical Sytems İnternational AG Zug İsviçre’nin Türkiye’deki tek temsilcisi olduğuna ilişkin belge dosya içerisine konmuş ancak üç boyutlu tedavi planlama sisteminin başka firmalar tarafından satışının yapılıp yapılmadığı hususu araştırılmamıştır.

İdare, ihtiyacı olan tedavi planlama sistemini belirleyerek, bunun teknik özelliklerini oluşturması, bu özelliklere göre başka gerçek yada tüzel kişiler tarafından da karşılanabilip karşılanamayacağını araştırarak, tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi ve özel bir hak bulunması halinde 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendi gereğince doğrudan temin usulü ile alım yapabilecektir. Ayrıca buna ilişkin belgelerin ihale onay belgesine eklenmesi gerekmektedir. Bu haliyle yapılan alımın mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.”

Denilerek, tek kaynaktan temine yönelik yeterli araştırma ve belgelendirme yapılmadan 22/b kapsamında alım yapılması mevzuata aykırı bulunmuştur.

Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması uygulaması nasıl yapılacaktır?

Konuya ilişkin olarak, 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin  Birinci Bölümünün (XIX-D) bendinde aşağıdaki belirlemeler yapılmıştır :

 “ D. 4734 sayılı Kanunun 22 nci Maddesinin (c) bendi Uyarınca Mal ve Hizmetlerin İlk Alım Yapılan Gerçek veya Tüzel Kişiden Temini

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi uyarınca, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması mümkün bulunmaktadır.

Bu kapsamda yapılacak alımlarda, Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet, saydamlık, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile Kanunun temel alım usullerinin gereği olarak; daha önce sözleşmeye bağlanmış asıl işin kapsam ve miktarının, idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edilmesi; toplam süreleri üç yılı geçmemek üzere asıl sözleşmeye dayalı olarak yapılacak alımların ise, ihtiyaca ilişkin asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili olarak önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkmasına ve tamamlayıcı nitelikte bir alım olmasına dikkat edilmesi gerekmektedir.Temine konu olacak mal ve hizmet alımları arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmalıdır.

Bu saptamaların idarelerin teknik birimlerince yapılması esas olmakla birlikte konu ile ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınması da mümkün bulunmaktadır. İdareler ihtiyaçlarının temin edilmesinde saydamlığı, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu zorunlulukların idarece  saptanması  durumunda, yapılacak alımlarda; ihale komisyonu kurma ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilebilecektir. İdare ile yüklenici (ilk alım yapılan gerçek ve tüzel kişi) arasında asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek sözleşmelerin süreleri 3 yılı geçmeyecektir.

İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanması için 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak ihale usulünün  belirlenmesine ve ihale dokümanında yapılacak düzenlemelere ilişkin yetki ve sorumluluk idarelerin takdirinde bulunduğundan; ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında temini için, alımı gerçekleştirilecek mal ve hizmetin, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanmasının zorunlu olduğunun idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması gerekmektedir.

Yukarıdaki esaslar çerçevesinde; alınacak mal veya hizmetin mevcut ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyum ve standardizasyonunun sağlanmasının zorunlu olduğu idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması halinde, bu mal ve hizmetler ilk alım yapılan gerçek ya da tüzel kişiden  4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında alınabilir.

  İdareler 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendinin uygulamasında, 4734 Sayılı Kanun’un 22 nci Maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK026.0/M-H) kullanacaklardır.”

Tebliğ ile 22 nci maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında kullanılmak üzere bir standart form öngörülmüştür. Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyum ve standardizasyonun sağlanması için ihtiyacın ilk alım yapılan kişiden karşılanması hususundaki zorunluluğun tespiti ve yapılacak fiyat araştırmasının söz konusu formda yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekir.

Tebliğde de ifade edildiği gibi, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyum ve standardizasyon zorunluluğunun tespiti teknik bir iş olduğundan bu yöndeki tespit ve değerlendirmelerin idarelerin teknik birimlerince veya bu konuda uzman başka kuruluşlarca yapılmasında zaruret vardır. Bu çerçevede, uzman kişi veya kuruluşlar, alımı yapılacak mal veya hizmetin idarede mevcut olan ve halen kullanılan mal, ekipman, teknoloji veya hizmetler için gerekli olduğu, bunların ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden temin edilmesinde uyum ve standardizasyon açısından teknik zorunluluk bulunduğu hususlarını tespit etmelidir. Bu tespitlerin yapılamadığı, ihtiyacın, uyum ve standardizasyon sorunu yaşanmaksızın başka gerçek veya tüzel kişilerden teminin mümkün olduğu durumlarda, 22/c kapsamında alım yapılamayacak, ihale usulleri kullanılmak suretiyle alım gerçekleştirilecektir. 

Konuya ilişkin olarak, 2004/UK.Z-1026 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında;

“Söz konusu trafik sinyalizasyon malzemesi alımının, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 26.05.2004 tarih 191 sayılı İhale Onay Belgesine istinaden 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi gereğince Doğrudan Temin ile yapıldığı, İdarece, söz konusu alımdan önce, Belediye sınırları içerisinde bulunan 18 adet kavşağın bilgisayarlı sinyalizasyon sistemine dönüştürülmesi için ihtiyaç duyulan 20 kalem trafik sinyalizasyon malzemesinin alımı için 2003 yılında açık ihale usulü ile ihaleye çıkılarak 13.08.2003 tarihinde imzalanan sözleşme ile alımın gerçekleştirildiği, İlgili idare tarafından, İlin genişlemesi, yeni yerleşim alanlarının kurulması ve yeni kavşakların açılması üzerine, gerek yeni açılan kavşakların gerekse bilgisayarlı sinyalizasyon sistemine dahil edilmeyen toplam 20 adet kavşağın mevcut bilgisayarlı sinyalizasyon sistemine entegrasyonunu sağlamak için ihtiyaç duyulan 27 kalem malzemenin, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi (c) bendi gereğince; mevcut mal, ekipman ve teknoloji ile uyumun ve standardizasyonun sağlanması amacıyla, 13.08.2004 tarihinde ilk alım yapılan TKS Trafik Kontrol Sistemleri Ltd. Şti. ile düzenlenen sözleşmeye dayalı olarak aynı firmadan temin edildiği anlaşılmıştır.

……………………………..

Söz konusu alımın 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında yapılıp yapılmayacağının anlaşılabilmesi açısından teknik bilgi ve görüşe ihtiyaç duyulduğundan Karayolları Genel Müdürlüğü Trafik Şube Müdürlüğü’nden 26.07.2004 tarih ve 1042-6587 sayılı yazı ile teknik görüş istenmiş olup, 09.08.2004 tarih ve 3128 sayılı yazıda, Merkezi Bilgisayarlı Sinyalizasyon Sistemi Tesisi İşinin Kavşak Sinyalizasyon Sistemi Tesisi işini yapmış firmaya yaptırılmasında teknik açıdan bir zorunluluk bulunmadığı, bu tür alımların farklı firmalardan yapılması durumunda da başarıyla işletilen sinyalizasyon sistemlerinin mevcut olduğu belirtilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda; Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yapılan, 27 Kalem trafik sinyalizasyon malzemesi alımında, söz konusu alımın daha önce benzer konuda alımın gerçekleştirildiği firmadan yapılmasında mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması açısından teknik olarak bir zorunluluk bulunmadığı yönündeki teknik görüş ve İdareden alınan bilgi ve belgelerin konu ile ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi sonucunda, anılan alımın 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi gereğince Doğrudan Temin ile yapılabilmesi için gereken şartların oluşmadığı anlaşılmıştır.[21] ”

Denilerek, mevcut mal, ekipman ve teknoloji ile uyum ve standardizasyon zorunluluğu bulunmayan ilave ihtiyaçların 22/c kapsamında karşılanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 22/c kapsamında yapılacak alımlar için;

- Asıl sözleşmeye dayalı olma,

- Asıl sözleşmenin süresinin bitim tarihinden itibaren üç yılı geçmeme,

koşulları öngörülmektedir.

Kanaatimizce, asıl sözleşmeye dayalı olma koşulu, hem ilk alım yapılan kişiyle kurulmuş bir sözleşmenin varlığını, hem de bu sözleşmede toplam süreleri üç yılı geçmeyecek yeni sözleşmelerle alım yapılabileceği hususlarına yer verilmesini ifade etmektedir.

Ayrıca bu imkanın asıl sözleşmenin süresinin bitim tarihinden itibaren üç yılla sınırlı olduğu da anlaşılmaktadır.

Kuşkusuz bu koşulların bir bütün olarak gerçekleşmediği, söz gelimi asıl sözleşmede buna imkan veren bir düzenlemenin bulunmadığı durumlarda da mevcut mal, ekipman ve teknoloji ile uyum ve standardizasyon zorunluluğu doğabilecek ve bu zorunluluk idareyi ilk alım yaptığı kişiden alım yapmaya mecbur bırakabilecektir. Bu tür zorunluluklarda, şartlar oluşmadığından 22/c kapsamında alım yapılamayacak, ancak aynı prosedüre tabi bir alım yöntemi olan 22/a bendi uygulanabilecektir.

 (d) bendinde öngörülen parasal limitler dahilindeki alımlarda bir yılın tümünü kapsayan bir alım onayı ve görevlendirme yapılabilir mi?

Bu hususta Kanunda bir açıklık bulunmamakta, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm (XIX/E) bendinde;

“İşin niteliğine göre idareler bu bende göre yapacakları günlük ve küçük ölçekli alımlar için genel bir onay belgesi düzenleyebilecekleri gibi, her bir alım için de onay belgesi düzenleyebilirler. Ayrıca ilgili mevzuatı çerçevesinde düzenlenmesi gerekli olan harcama belgeleri onay belgesine eklenir.”

Denilmektedir.

Tebliğ hükümlerine göre mümkün bulunmakla birlikte, bu konudaki kişisel kanaat ve önerimiz (d) bendi kapsamındaki parasal limitler dahilinde yapılacak alımlarda da her alım için bir onay belgesi düzenlenmesinin ve ihale yetkilisince onay belgesinin imzalanması aşamasında bu alımda görevlendirilecek kişi veya kişilerle ilgili ayrı görevlendirmeler yapılmasının Kanunun amacına ve işin gereğine uygun olacağı şeklindedir.     

(d) bendinde öngörülen parasal limitler içerisine KDV dahil midir?

Söz konusu tutara KDV dahil değildir. Bu şekilde yapılacak alımlarda ihtiyacın karşılığı olarak ödenecek KDV hariç bedelin Kanunun öngördüğü parasal limiti aşıp aşmadığına bakılır.

İhtiyacın, (d) bendinde öngörülen parasal limitlere eşit olduğu hallerde de doğrudan teminle alım yapılabilecek midir?

Yapılabilecektir. Zira 22 nci maddenin (d) bendinde; “idarelerin .........Lirasını aşmayan ihtiyaçları” ifadesine yer verilmiştir. Dolayısıyla ihtiyaç tutarının söz konusu bentte belirtilen parasal karşılıklara eşit olduğu hallerde de, bu tutar aşılmadıkça, doğrudan teminle alım yapılabilecektir.

(d) bendinde öngörülen parasal limitler dahilindeki alımlarda bir sözleşme kapsamında belli süreli alımlar yapılabilecek midir?

Maddenin (d) bendi hükmünün getiriliş amacının, idarelerin, belirtilen tutarlara kadar özellikle kağıt, kırtasiye, elektrik malzemeleri gibi küçük ölçekli günlük ihtiyaçlarının karşılanması ile küçük bakım onarım işlerinin yaptırılması olduğu anlaşılmakla birlikte, bu amacı da karşılayacak biçimde söz konusu ihtiyaçların belli bir zaman dilimini kapsayacak bir sözleşme çerçevesinde temin edilmesinin de mümkün olduğu kanaatini taşımaktayız.

(d) bendi kapsamında yapım işlerinin de yaptırılması mümkün müdür?

Mümkündür. Zira Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde, belirtilen parasal tutara kadar olan “ihtiyaçlar” ın karşılanmasından söz edilmekte, mal ve hizmet alımı şeklinde bir kısıtlama getirilmemektedir.

Yapım işi niteliği arz eden işlerin gördürülmesi de “ihtiyaç” kapsamında mütalaa edilebileceğinden, bu nitelikteki işler de (küçük ölçekli tesisat yenileme veya onarım işleri, çatı onarımı, boya-badana işleri, yıkma-sökme işleri gibi) belirtilen parasal sınırı geçmemek kaydıyla 22/d kapsamında yaptırılabilecektir.

Bu yöntemle gerçekleştirilecek yapım işlerinin piyasa fiyat araştırmasının nasıl yapılması gerektiğiyle ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm (XIX/E) bendinde;

“Ancak bu bent kapsamında gerçekleştirilecek yapım işlerinde fiyat araştırmasının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirlenen yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin esas ve usullere göre yapılması zorunludur”

Denilmektedir.

Bilindiği gibi Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre yaklaşık maliyetin hazırlanması sürecinde iki temel çalışmanın gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bu çalışmalar; Yönetmeliğin 8 inci maddesinde düzenlenmiş bulunan “yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti” ile 9 uncu maddesinde düzenlenmiş olan “yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” çalışmalarıdır.

Her ne kadar Tebliğde “fiyat araştırması”ndan söz edilmekle birlikte, miktarı ve niteliği belli olmayan iş veya iş kalemleri için sağlıklı bir fiyat araştırması yapılamayacağına göre, fiyat araştırması sürecinde her iki çalışmanın da birlikte yapılması gerekmektedir.

Bu çerçevede doğrudan temin suretiyle gerçekleştirilecek yapım işleri için de, hazırlanan rölevelere dayalı olarak düzenlenen mahal listeleri ve metrajlara göre, yaptırılacak işlerin miktar ve nitelikleri belirlenmeli ve bu bilgiler esas alınmak suretiyle fiyat araştırması yapılmalıdır.

Piyasa araştırması, işin tamamı için götürü olarak yapılabileceği gibi, iş kalemleri itibariyle de yapılabilecektir.

Diğer yandan, Tebliğin, yapılacak fiyat araştırmasını yaklaşık maliyet hazırlama yöntemine eşit tutan ifadesi bir tereddüde de meydan verir şekildedir.

Zira Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesine göre idare tek bir kaynağı kullanmak veya sadece kamu birim fiyatlarını esas almak suretiyle de yaklaşık maliyetini hazırlayabilmektedir.

Bu kabul doğrultusunda her hangi bir idare kamu birim fiyatları (örneğin Bayındırlık birim fiyatları) üzerinden hesapladığı bedeli “fiyat araştırması” zorunluluğunu ikmal etmek  olarak değerlendirip, başkaca bir fiyat araştırması yapmaksızın bu bedel üzerinden iş yaptırabilecek midir?

Şahsi değerlendirmemiz bunun mümkün olmadığı şeklindedir. Zira Kanunun (22/d) bendinde belirtilen piyasa araştırmasının veya Tebliğin ifadesiyle fiyat araştırmasının amacı, o mahalde bulunan ve yaptırılacak işin muhatabı durumunda olabilecek kişilerden ve yine işin yaptırılacağı tarih itibariyle fiyat tahkik etmektir.

Aksi bir kabul piyasa araştırması sonucuna göre daha uygun bir fiyat üzerinden işi yapacak durumda olan kişiye, gerçek piyasa rayiçlerine uygunluğu araştırılmadan kamu birim fiyatları üzerinden ödeme yapılması sonucunu doğurur.

Bu nedenle, yapım işlerinde de kanunun amacına uygun biçimde, işin hedef kitlesi durumundaki kişiler nezdinde bir fiyat araştırması yapılmalı ve bu araştırma sonucunda uygunluğu ortaya çıkan bedel üzerinden iş yaptırılmalıdır.

İhtiyacın bölünerek (d) bendindeki parasal limitler dahiline çekilmesi Kanuna aykırılık teşkil eder mi?

4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile veya 21 inci madde hükmüne göre pazarlık usulüyle temini gereken, aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde  belirtilen parasal limitlerin altında kalacak şekilde, adet bazında veya kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle 22 nci maddenin (d) bendine göre doğrudan teminle karşılanması  Kanunun 5 inci maddesinde yer alan;

 “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

............................................

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

.....................................................”

ilkelerine açık aykırılık teşkil edecektir[6].

Diğer yandan, yine ihtiyacın bölünerek bir kısmının 21 inci maddenin (f) bendi kapsamında pazarlık usulüyle, bir kısmının 22 nci maddenin (d) bendi kapsamında doğrudan teminle karşılanması da Kanunun yukarıya aldığımız ilkelerine aykırı düşecektir. 

İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması nasıl yapılacaktır?

Konuya ilişkin olarak, 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin  Birinci Bölümünün (XIX-F) bendinde aşağıdaki düzenlemelere yer verilmiştir :

“F. Taşınmaz Mal Alımı ve Kiralanması

Genel bütçeye dahil idareler ile katma bütçeli idarelerin taşınmaz mal kiralamalarına ilişkin olarak; daha önce kiralanmış bulunan taşınmaz malların kira artış oranları, bugüne kadar olduğu gibi bütçe harcamalarına ilişkin yetki ve görevi çerçevesinde Maliye Bakanlığı’nın belirleyeceği esaslar doğrultusunda yapılacaktır. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki diğer idarelerin kira bedellerinin ise, sözleşmelerinde belirtilen oranlarda artırılması mümkün görülmektedir.

Bundan böyle yapılacak taşınmaz mal alımı ve kiralanmalarında; alım veya kiralamaya ihtiyaç duyulmasına ilişkin gerekçenin belirtilmesi, alınması veya kiralanması düşünülen taşınmazın yeri ve sahip olması gereken özelliklerin belirlenmesi, alım veya kiralamaya ilişkin rayiçlerin tespit edilmesi, bu konudaki bilgilerin alıma veya kiralamaya ilişkin onay belgesine eklenmesi, ayrıca tabi olunan mevzuatının öngördüğü diğer zorunlulukların da yerine getirilmesi gerekmektedir. Bunun yanında, düzenlenecek sözleşmelerde kira bedelinde artış yapılmasının öngörülmesi halinde; genel bütçeye dahil idareler ile katma bütçeli idarelerce artış oranının Maliye Bakanlığının her yıl yayımladığı kira artış oranlarını geçmeyeceği yönünde hüküm konulması, diğer idarelerce ise genel uygulamalar dikkate alınmak suretiyle belirlenecek oranlarda artış yapılacağı yönünde hüküm konulması zorunludur.” 

İlaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi alımlarının kapsam ve mahiyeti nasıl belirlenecektir?

Konuya ilişkin olarak, 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin  Birinci Bölümünün (XIX-G) bendinde aşağıdaki belirlemeler yapılmıştır :

 “G. İlaç, Tıbbi Sarf Malzemeleri ile Test ve Tetkik Sarf Malzemesi Alımları

Kanunun 22 nci maddesine (f) bendi olarak eklenen hüküm çerçevesinde; özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi alımlarının doğrudan temin yoluyla karşılanması mümkün bulunmaktadır. Ancak idarelerin ilaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi gibi ihtiyaçlarını “özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olanlar” da dahil olmak üzere, önceden planlayarak (geçmiş yıllardaki ihtiyaç miktarı ile ihaleye konu dönemdeki gelişmelere göre öngörülecek ihtiyaç miktarları vb. yararlanılarak)  Kanunda sayılan temel ihale usulleri ile temin etmeleri esastır. Ancak kural olarak açık ihale usulüne göre veya Kanundaki şartları varsa diğer ihale usullerine göre çıkılmakla birlikte öngörülemeyen durumlar nedeniyle o an için ihtiyacın karşılanamadığı hallerde hastanın mağduriyetine neden olmamak için “özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi alımları” 4734 sayılı Kanun ve bu Tebliğdeki diğer şartları da sağlamak kaydıyla Kanunun 22 nci maddesinin (f) bendine göre alıma konu olabilecektir.

Bu bende göre yapılacak alımların, doğası gereği stoklanamayan ve acil durumlar gereği kullanılması zorunlu olan ilaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi alımlarıyla sınırlı tutulması gerekli olup bu durumlar dışında idarelerin Kanunun genel hükümlerine göre ihtiyaçlarını temin etmeleri zorunludur. İdareler, bu tür alımlarının acil bir durum sebebiyle gerçekleştirildiğine ve alım konusu ihtiyacın stoklanmasının mümkün olmadığına ilişkin tevsik edici belgeleri harcama belgelerine eklerler.” 

Kamu İhale Kurulunca konuya ilişkin olarak verilen 2004/UK.Z-938 sayılı kararda[7];

“İdarece cerrahi pedlerin 4734 sayılı Kanunun "Doğrudan Temin" başlıklı 22 nci maddesinin (f ) bendi uyarınca alındığı tespit edilmiştir.

……Hastanesi tarafından yapılan 6 kalem cerrahi ped alımında düzenlenen İhale Onay Belgesinde; alım konusu malzemenin hastanenin acil ihtiyacı olduğu ve stoklama imkanının bulunmadığı belirtilerek altı kalem malzemenin alımında başhekim yardımcısı ve iki hastane müdür yardımcısının görevlendirildiği ve bu durumun da ihale yetkilisi başhekim vekili tarafından onaylandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun "Doğrudan Temin" başlıklı 22 nci maddesinin (f) bendinde, "Özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi alımları" hükmü yer almaktadır.

2004 Yılı Kamu İhale Genel Tebliğinde, Doğrudan Temin Usulüne ilişkin olarak " G. İlaç, Tıbbi Sarf Malzemeleri ile Test ve Tetkik Sarf Malzemesi Alımları" başlıklı bölümde; ………………..." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Anılan Kanunun 22 nci maddesinin (f) bendinin Kanunda yer alan gerekçesinde de; özellikle hayati önemi haiz olan ve acil müdahale gerektiren kalp ve ortopedi ameliyatlarında kullanılan ilaç ve malzemelerin özelliklerinin, boyutlarının ve niteliklerinin kullanılacak hastaya göre değişmesi ya da belli bir kullanım süresi bulunmasından dolayı bu süre içinde kullanılmalarının zorunlu olduğu, hem idare yararı ve hem de hastaların mağdur edilmemesi açısından bu gibi ilaç ve malzemelerin ihale yoluyla önceden temin edilerek stoklanması yerine ihtiyaç duyulduğunda doğrudan temin edilmesinin öngörüldüğü belirtilmektedir.

Bu itibarla, İdarece alımı yapılan cerrahi pedlerin acil müdahale gerektiren ameliyatlarda kullanıldığı, dolayısıyla idarenin yaptığı alım için Kanunun anılan maddesini tercih etmesinde mevzuata bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.”

Denilerek, idarenin cerrahi ped alımını bu kapsamda temin etmesi yerinde görülmüş, 2005/UM.Z-440 sayılı kararda ise;

“Gönderilen belgelerden, hastanenin ihtiyacı olan HBV DNA kitinden stokta hiç kalmaması ve açık ihale usulü ile yapılması planlanan alımın gerçekleşmesinin uzun sürecek olması ve acil ihtiyacın karşılanması amacıyla doğrudan temin yoluna gidildiği, bu usulün seçilmesine rağmen işin SSK’ya ait internet sayfasında ve hastanenin ilan panosunda ilan edildiği, en uygun fiyatı teklif eden Türsa Medikal Ltd. Şti.’den 17.750 YTL bedelle satın alındığı anlaşılmış, alımın doğrudan temin usulüyle yapılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.”

Şeklinde bir değerlendirme yapılmıştır.

Diğer yandan Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 39 uncu maddesi uyarınca;

“Özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, tıbbi tüketim malzemeleri ile test ve tetkik tüketim malzemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (f) bendine göre alınması halinde, alımın acil bir durum sebebiyle gerçekleştirildiğine ve stoklanmasının mümkün bulunmadığına ilişkin belge de ödeme belgesine bağlanır.”

Milletlerarası tahkim davaları için alınacak hizmetlerin  kapsam ve mahiyeti nedir?

Konuya ilişkin olarak, 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin  Birinci Bölümünün (XIX-H) bendinde aşağıdaki belirlemeler yapılmıştır :

 “H. Milletlerarası Tahkim Davaları İçin Alınacak Hizmetler

4964 sayılı Kanunun 15 inci maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine (g) bendi olarak eklenen hüküm çerçevesinde, milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil etmek ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından doğrudan temin yoluyla hizmet alınması mümkün hale gelmiştir. Ancak; bu kapsamda yapılacak hizmet alımları milletlerarası tahkim yoluyla çözülecek anlaşmazlıklara münhasır olduğundan, anlaşmazlıkların milletlerarası tahkim dışındaki çözümü yollarında idarelerin Kanunun genel hükümlerine göre hareket etmeleri gerekmektedir.“

Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan yapılacak hizmet alımlarının kapsam ve mahiyeti nasıl belirlenecektir?

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine 5020 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle eklenen (h) bendi hükmüyle;

“4353 sayılı Kanunun 22 nci ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları” nın da doğrudan teminle karşılanmasına imkan sağlanmıştır.

Atıf yapılan 4353 sayılı kanunun 22 ve 36 ncı madde hükümlerine göre;

“Madde 22 - İdari Davalarda Temsil

(Değişik: 27/6/1951 - 5797/1 md.) İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine ait olup Danıştay’daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir avukatı veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup ve Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir.”

“Madde 36 - Avukatlık Hizmeti Satın Alınması

(Değişik : madde, 26/12/2003 - 5020/6 md.)

İhtisas gerektiren ve ihtiyaç duyulan hallerde; Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (h) bendi hükmüne göre serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabilir.

Milletlerarası yargı organlarında Devletin taraf olduğu davalar ile milletlerarası tahkim yoluyla çözümlenmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda da; Devleti ve genel bütçe içerisindeki daireleri temsil etmek ve savunmak üzere Türk ve yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından da 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (h) bendi hükmüne göre hizmet satın alınabilir.”

Böylece söz konusu madde hükümleri dolayısıyla ihtiyaç duyulan avukatlık hizmetlerinin serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından doğrudan temin suretiyle karşılanması mümkün olabilecektir.

Danışmanlık hizmet alımlarının doğrudan temin yoluyla karşılanması mümkün müdür?

Mümkündür. Konu, Kitabın “İlgili Mevzuat” bölümünde yar alan Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm (XII-G) bendinde ayrıntılı biçimde açıklanmıştır.

Doğrudan teminle yapılan alımlar dolayısıyla Kamu İhale Kurumuna şikayet başvurusu yapılabilecek midir?

Bilindiği gibi Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvuruları Kanunun 55 ve 56 ncı maddelerinde öngörülen kayıt, şart ve prosedüre uygun olarak ancak “isteklilerce” ve “ihalelere ilişkin olarak....” yapılabilmektedir.

Doğrudan temin uygulamasında ise, Kanunun 4 üncü maddesindeki tanıma uygun istekli sıfatına haiz kişi veya kişiler söz konusu olmayacağı gibi, bir ihalenin varlığından da söz edilemeyecektir.

Bu nedenle doğrudan teminin uygulandığı durumlarda Kanunun 55 ve 56 ncı maddelerinde düzenlenen idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumana itirazen şikayet süreci işletilemeyecektir.

Ancak yine Kanunun 53 üncü maddesiyle Kamu İhale Kurumuna;

“Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.”

Şeklinde “iddiaları inceleme ve sonuçlandırma” görev ve yetkisi de verilmiştir.

Söz konusu hükme istinaden, Kamu İhale Kurumunca hazırlanan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik’ de iddiaların incelenmesi ve sonuçlandırılması prosedürü ayrıca düzenlenmiş bulunmaktadır.

Sonuç itibariyle, idarelerin Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan teminle gerçekleştirdiği alımlar da Kanunun 53 ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin ilgili hükümleri doğrultusunda iddiaların incelenmesi şeklinde Kamu İhale Kurumunca inceleme konusu yapılabilecektir[8].

Bu çerçevede örneğin;

- 22 nci maddede düzenlenen doğrudan temin konusunu oluşturmayacak bir ihtiyacın söz konusu maddeye göre temin edilmesi (örneğin; ihtiyacın birden fazla kişi tarafından karşılanabileceği ve bu nedenle ihale konusu yapılması gerektiği bir durumda (22/a) ya göre alım yapılması; mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olmayan mal ve hizmetlerin (22/c) ye göre temin edilmesi; temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yer almayan alımların (22/d) ye göre yapılması gibi),

- İhtiyacın bölünerek 22 nci maddenin (d) bendindeki parasal limitlerin altına çekilmesi,

- Kanunun 62 nci maddesinin (ı) bendinde yer alan “Bu Kanunun 21 ve 22 nci maddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10'unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça aşamaz.” Hükmünün ihlal edilmesi,

gibi hususlar iddiaların incelenmesi şeklinde Kamu İhale Kurumunun incelemesine konu edilebilecektir. 

Sözleşme yapılan hallerde yükleniciden Kamu İhale Kurumu payı tahsil edilecek midir?

4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (1) no’lu alt bendinde;

“Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli 100 milyar Türk Lirasını aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi”

Kurum gelirlerinden sayılmıştır.

Söz konusu bent hükmünde açıkça “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden...” Kurum payı tahsil edileceği belirtildiğinden, bir ihalenin söz konusu olmadığı doğrudan teminde, yapılacak sözleşmelerden Kurum payı tahsil edilmesine gerek bulunmadığı kanaatini taşımaktayız.

Doğrudan teminle alım sürecindeki iş ve işlemlerin damga vergisi uygulaması karşısındaki durumu nedir?

Kanunun 22 nci maddesinde düzenlenmiş olan doğrudan temin, 4734 sayılı Kanunda 4964 sayılı Kanunla yapılan ve 15 Ağustos 2003 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle ihale usulü olmaktan çıkartılmış ve özel bir temin şekli olarak 22 nci maddede tariflenmiştir.

Söz konusu madde hükmüne göre, doğrudan temin yönteminde; ilan yapma, teminat alma, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilebilmektedir.

Ancak, işin mahiyeti gereği idarenin takdiri doğrultusunda maddede zorunlu olmadığı belirtilen işlemlerden biri, bir kaçı veya tamamının yapılması da mümkün bulunmaktadır.

Genel çerçevesini ifade ettiğimiz doğrudan temin sürecindeki iş ve işlemler damga vergisi mükellefiyeti açısından değerlendirildiğinde ise;

- Piyasa fiyat araştırması sonucu düzenlenen tutanağın veya alım olurunun binde 4,5 oranında damga vergisine tabi olup olmadığı,

- Sözleşme düzenlenmediği durumlarda faturanın sözleşme yerine geçip geçmeyeceği ve fatura tutarı üzerinden binde 7,5 oranında damga vergisi tahsil edilip edilmeyeceği,

hususlarında idarelerce duraksamaya düşüldüğü ve farklı uygulamalar gerçekleştirildiği görülmektedir.  

Konu, Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğünce verilen bir muktezada;[9]

“….488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 2 nci maddesinde, vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine, devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhlerin damga vergisine tabi olacağı açıklanmış, Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “II. Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2 nci fıkrasında da, artırma ve eksiltme kanunlarına tabi olan veya olmayan daire ve kurumların yetkili organlarınca verilen her türlü ihale kararlarının binde 4,5 nispetinde damga vergisine tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır.

Buna göre, artırma ve eksiltme kanununa tabi olsun veya olmasın bütün daire ve kurumların yetkili mercilerince bir malın artırma ve eksiltme, pazarlık ve sair şekilde alınması, satılması veya bir hizmetin görülmesi, gördürülmesi maksadıyla verilen her türlü kararlar ihale kararlarıdır. Bu meyanda ihale kararı mahiyetinde bulunan veya onun yerine geçmek üzere kağıt üzerine konulan şerhlerin de ihale kararı olarak kabulü gerekir.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunun 22/d bendi hükmüne göre yapılacak alımlarda ihale komisyonu kurulması zorunlu bulunmamakla birlikte madde kapsamında yapılan alımların bedellerinin ödenebilmesi için ihale yetkilisinin onayı ve oluru alınıyorsa söz konusu onay veya olurun, veya yapılan alımların bedellerinin ödenebilmesi için harcama belgelerinin (fatura, gider pusulası) her hangi bir yerine yetkililerce “sarfı uygundur” veya “rayice uygundur” şeklinde ya da benzeri bir şerh konulduğu takdirde bu şerhlerin ihale kararı olarak 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun II/2 nci fıkrası gereğince binde 4,5 nispetinde damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir.”

Şeklinde değerlendirilmiş; 16/04/2005 tarih ve 25788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 44 Seri No'lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğinin 5 inci maddesinde ise aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir :

“İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesi gereğince yaptıkları alımlar nedeniyle düzenlenen kağıtlara ilişkin damga vergisi uygulaması:

İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun(5) 22 nci maddesi gereğince yaptıkları alımlar sırasında düzenlenen kağıtlara ilişkin damga vergisi uygulamasının aşağıda belirtilen esaslar çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

Bilindiği gibi, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasında, bu maddede belirtilen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceği belirtilmiş, aynı maddenin son fıkrasında da, “Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmü yer almıştır.

………………………

Bu çerçevede, idarelerin 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi kapsamında yapacakları alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmesi halinde bu sözleşmenin, idarelerce kurulacak ihale komisyonlarınca bir ihale kararının alınması halinde bu kararın, damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir. Ancak, söz konusu alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmemesi ve ihale komisyonları kurularak bir ihale kararının alınmaması halinde ise damga vergisinin aranılmayacağı tabiidir.”

Görüleceği gibi, muktezadan çıkan sonuç ile Tebliğ hükümleri birbiriyle örtüşmemektedir. Muktezaya göre, geniş bir yorumla Damga Vergisi Kanununda geçen “her türlü ihale kararları” kapsamında mütalaa edilebilir durumda olan doğrudan temin uygulamasındaki piyasa araştırması sonucu verilen alım onay veya kararının, alım tutarı üzerinden (KDV hariç) binde 4,5 oranında damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir.

Tebliğde ise, binde 4,5 oranında ihale damga vergisinin doğması için doğrudan teminle yapılacak alımlarda ihale komisyonu kurulması ve kurulan komisyonca ihale kararı alınması gerektiği ifade edilmekte, ihale komisyonu kurularak bir ihale kararının alınmaması halinde ise damga vergisi aranmayacağı belirtilmektedir.

Tebliğde, damga vergisinin doğması teknik anlamda ihale kararı verecek bir ihale komisyonunun kurulmasına bağlanmakla birlikte, bu düzenlemenin de yeterince açık olmadığı ve konuya ilişkin tereddütlerin bir ölçüde sürdüğü görülmektedir.

Zira, doğrudan temin uygulamasında ihale komisyonu kurulması zorunlu değildir. İdarenin takdiri doğrultusunda ihale komisyonu kurulsa dahi bu komisyonun yapacağı çalışma 22 nci maddede ifade edildiği gibi piyasa fiyat araştırması yapmak ve tutanak düzenlemek şeklinde bir çalışma olacaktır. Bu tespit çerçevesinde;

- İhale komisyonu oluşturulduğu durumlarda bu komisyonca düzenlenen ve ihale yetkilisine sunulan piyasa fiyat araştırma tutanağı ihale kararı yerine geçecek midir?

- Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen hükümlere uygun bir ihale komisyonu kurulmamakla birlikte, söz gelimi üç kişilik bir doğrudan temin komisyonu kurulması ve işlemlerin bu kişiler tarafından yürütülmesi halinde, düzenlenen tutanaklar ve alınan kararlar ihale kararı sayılacak mıdır?

Şeklindeki tereddütler oluşabilmektedir.

Tebliğde damga vergisinin doğması için ihale komisyonu kurulması ve ihale kararı alınmasından söz edildiğine göre, kanaatimizce konunun değerlendirilmesinde ve ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesinde 4734 sayılı Kanunun anılan kavramlara yüklediği anlama bakmak gerekecektir.

İhale komisyonunun sayı ve nitelik olarak oluşum biçimi Kanunun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmü uyarınca, ihale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin, genel ve katma bütçeli kuruluşlarda maliye memurunun, diğerlerinde ise muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirecektir.

Kanun 4 üncü maddesinde ise ihale, Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler, olarak tarif edilmiştir.

Esasen doğrudan temin sürecinde ihale komisyonu kurulsa dahi bu komisyonca alınan kararı 4734 sayılı Kanunun ihale tanımına uygun bir ihale kararı şeklinde anlamak mümkün görülmemekle birlikte, Kanunun 22 nci maddesinde bu yöntemle yapılacak alımlarda da ihale komisyonu kurulabileceği belirtildiğine göre kurulan komisyonunun yaptığı piyasa araştırması sonucunda uygun gördüğü kişiden alım yapılmasına yönelik verdiği kararı bir “satın alma kararı” olarak değerlendirmek mümkündür.

Bu tespitler çerçevesinde, Tebliğ ve Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Kanunun 6 ncı maddesine uygun bir ihale komisyonun kurulduğu ve bu komisyonunun yaptığı piyasa araştırması sonucunda uygun gördüğü kişiden alım yapılmasına yönelik bir karar aldığı ve bu kararın ihale yetkilisince onaylandığı durumlarda binde 4,5 oranında damga vergisinin doğduğu şeklinde bir sonuç ortaya çıkmaktadır.

Kanunun 6 ncı maddesine uygun bir ihale komisyonunun kurulmadığı, bir veya birden fazla kişi görevlendirilerek yapılan piyasa araştırması sonucunda düzenlenen ve ihale yetkilisince onaylanan piyasa fiyat araştırma tutanağına dayalı olarak yapılan alımlarda ise, binde 4,5 oranında damga vergisi hesaplanmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Kitabımızın önceki baskısında, Maliye Bakanlığının konuya ilişkin muktezasında varılan sonuca bağlı kalınarak teknik anlamda ihale komisyonu kurulmasa dahi görevlendirilen kişilerce düzenlenen ve ihale yetkilisince onaylanan piyasa fiyat araştırması tutanağının bir alım işlemi olduğu ve damga vergisine tabi bulunduğu ifade edilmişti. Ancak daha sonra yayımlanan ve bağlayıcılık arz eden Tebliğ hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

Uygulamanın sözleşme damga vergisi boyutuyla ilgili olarak ise fazlaca tereddüt bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu doğrudan temin uygulamasında sözleşme yapma zorunluluğu ortadan kaldırılmış ve bu husus tümüyle idarelerin takdirine bırakılmıştır. İdare, isterse sözleşme düzenleyebilecek veya düzenlemeyebilecektir.

Böylece mevcut düzenlemeler çerçevesinde konu değerlendirildiğinde;

- Doğrudan temin sürecinde, format veya içeriğine bakılmaksızın, tarafların imzasını taşıyan bir sözleşme düzenlendiğinde, 488 sayılı Kanuna ekli  (1) sayılı tablonun I-1/a fıkrasına göre sözleşme bedeli üzerinde (KDV hariç) binde 7,5 oranında damga vergisi tahsil edilmesi gerekmektedir.

- Sözleşme düzenlenmeyen durumlarda ise, sözleşme damga vergisi doğmayacağından, binde 7,5 oranında damga vergisi tahsil edilmesi veya faturanın sözleşme addedilmesi söz konusu olmayacaktır.

Doğrudan temin uygulamasında kendisinden alım yapılan kişiler hakkında yasaklama kararı verilmesi mümkün müdür?

Konuya ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm (XV/B) bendinde aşağıdaki belirlemeler yapılmıştır :

 “B. Doğrudan Temin Usulünde Yasaklama Kararı

Doğrudan temin, 15/8/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan değişiklikle ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların, Kanunun 18 inci maddesinde belirtilen ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan ve teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmadan, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Doğrudan teminin ihale usulü olmaktan çıkarılması sebebiyle 4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesi ile “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin uygulanması zorunlu olmaktan çıkarılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla alım yapılması halinde alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.

Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda 4734  sayılı Kanunun 10 uncu, 11 inci ve 40 ıncı maddelerinin uygulanması zorunlu olmadığından, Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir.

Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır.

Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17 inci ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.”